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低碳技术中的知识产权问题

这是伊恩•哈维知识产权和低碳技术系列文章的第三篇,本文探讨了未来可能发生的潜在问题。

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上周的文章中,我们提出,要发展新的低碳技术,强有力的知识产权将是一个关键的催化剂。本文将要讨论的是潜在的知识产权问题及解决方案。

专利丛林

在许多产业部门,大量的专利(称为“专利丛林”)及其复杂性带来了潜在的问题。这些产业包括计算机、移动电话、音视频压缩、数字和高清电视等。尽管企业嘴上经常抱怨这样做的复杂性和成本,实际上它们通常都能很有效率地解决问题,解决办法包括交换使用专利权、建立标准制定机构和发展专利联营(这些并不违背反垄断法)。

只要创立起标准,通常就会形成专利联营。音视频压缩的动态影像压缩标准(MPEG)和MPEG-LA专利联营的关系是很好的例子。在这些个案里,知识产权定义明确,专利价格是一致和开放的。定义明确的知识产权使全球性和兼容性的标准得以建立,并且能在公平、合理和非歧视原则(FRAND)的基础上得到推广。这些协定在法律上是可以实施的,并且为产业界进行投资决策提供了一个定义明确的架构。移动电话在欧洲的普及之所以比美国要快,很大程度上是因为产业界形成了统一的标准。

建立专利联营要冒违犯反垄断法的风险。低碳技术的拥有者想建立专利联营,来保证自身和他人的专利获取和价格,要做到这一点就必须建立“避风港”。在竞争与知识产权问题上,欧、日、美的反托拉斯方式是相互冲突的。比如,美国的专利许可总体上看是促进竞争的;欧洲按照罗马条约的规定,专利许可一般都被认为是反竞争的,除非能证明并非如此。在历史上,美国在知识产权和竞争的界面问题上的考虑更有条理、更合逻辑。这些问题必须保持一致,这样“避风港”行为才能在所有国家都合法。

降低低碳技术的专利许可费用,特别是在发展中国家的费用,有助于通过全球能源技术专利联营来增加流动性,然后专利联营会进行证券化,提高贸易能力,确定一个保证市场供求平衡的价格。

知识产权在发展中国家

发展中国家获取低碳技术并不意味着践踏知识产权。这个问题最情绪化,似乎也最棘手。但事情不应该是这样的。发展中国家的关切主要是他们能否获得公平或买得起的技术(因为这二者不是一码事),这些正是发达国家强加给它们的。许多情况下,人们察觉到的问题可能只是一种假设。拒绝知识产权或易行的强制许可(可能伴随着搭便车的风险)并不是解决办法。

大部分技术都不会在最不发达国家(LDCs)申请专利,因为那里的潜在市场太小了,连专利申请成本都收不回来。在这种情况下,最不发达国家的企业可以在该国内免费使用该项发明,但不能把技术出口到有专利保护的国家。因此,知识产权在最不发达国家是不会受到抑制的。如果最不发达国家的厂商获准(通过强制许可)生产销往有专利保护的国家的产品(出于商业性原因),就会破坏知识产权所创立的激励结构,因此不应该让其轻易获得准许。

企业通常都会在最不发达国家以不同的低价出售技术,只要这些产品不会悄悄流回售价更高的本国。世贸组织2001年的《多哈宣言》使这个方法适用于制药业。日本等国家必须修改法律法规来防止类似的交易。

如果相关知识产权真的抑制了发展中国家的相反法律设置,解决方式有以下几种:

* 如果知识产权是公有的,当地企业就能获得有地域限制的许可,价格优惠、甚至是零费用。这不会对更广大的目标造成什么明显损害,这个目标就是提高私有部门对某些国家的低碳技术和产品的投资,这些国家对减少全球碳排放有较大的影响。

* 如果知识产权是私有的,那么就有好几种解决方法:技术使用费可以由政府埋单或提供补贴;也可以由慈善组织埋单或提供补贴(如制药领域的盖茨基金和全球基金)。特别价格的承诺承购可以为这些国家寻求低成本的解决方式提供动力(就象世界银行和上述慈善组织在卫生事务上的做法)。强制许可可能也能作为一种最终手段,但弊端十分明显。

大多数国家都把强制许可作为一种非常措施,为的是在发生滥用专卖权或国家紧急状态的情况下,限制知识产权拥有者禁止别人使用知识产权的能力。但强制许可的使用受到一项世贸组织协议的限制,被当作一个最终手段来用。使用者也必须付给知识产权拥有者一笔合理的专利使用费。因此,强制许可并不是一种低成本或者零成本的做法。欧洲允许实行强制许可,但至今还没有使用的实例。总的来说,政府和产业界都把强制许可当成一种“核选择”,不用等到拿出这个法宝,协议就可以达成了。

低碳技术领域的知识产权情况似乎与制药等“有效化合物”截然不同,在制药领域,一个活性药品的单项专利可以支配好几种疾病的治疗。低碳技术,特别是低碳产品似乎要复杂得多。要获得最终效益,必须具备众多的开发成果和技术成分,没有哪项专利可以占据支配地位。在这些情况下,产业界人士之间通常都能很好地达成相互特许权协议。在这个产业结构中,竞争可能会很激烈,比如计算机和移动电话产业。随着竞争压低价格,强制许可就不会那么理性了。如果最不发达国家的问题在于对技术的“购买力”(如在南非用于治疗艾滋病的抗逆转录病毒药物),那么多哈型协议、财政补贴或授权最终都是必须的。

如果强制许可也能列入考虑的话,实用性是很大的。要划出一个确切的界限很困难。在强制许可完全不可能实行的地方,一项对低碳产品有价值的技术可能会被用在完全不同的产品上。困境有两个,一个在于是否要一个总括性的强制许可证,这能从其它用途上获得回报;另一个在于是否试探并确定界限,这通常不可能实现。

在抗逆转录病毒药物的个案中,根本的问题在于这些在南非价格很低的药物正在流向价格更高的发达国家市场。这不仅损害了发达国家厂商的利益,而且因为药品的使用不当,在两个市场都产生了健康问题。《多哈宣言》强调了这种所谓的“平行贸易”的非法性。宣言允许突发公共卫生事件的国家通过强制许可方式生产价格适当的药品,必要的话还可以在第三国生产,但是严禁这种低价药品在有专利保护的发达国家出售。欧洲成功的刑事诉讼表明宣言还是有相当约束力的。但另一些人认为《多哈宣言》并未有效地控制这种非法贸易,也没有防止彻底的假冒伪劣。

如果低碳技术领域想要实行符合《多哈宣言》精神的有限强制许可,就必须马上对其有效性和作用进行独立评估。从其它产业的经验来说, 粗略估计低碳技术许可的市场成本占工厂或产品成本的比例在2%到20%之间。

建立规定的“避风港”式专利联营领域,既可以鼓励确定专利使用费的专利共享,又能够被反托拉斯机构所接受。只要未来的限制是清楚和确实的,企业就有可能准备投资。企业的投资倾向和许可证有效期的吸引力之间存在着自然的关联。
 

本文是知识产权与低碳技术系列文章的第三篇。点击察看其它文章

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作者简介:伊恩·哈维,知识产权协会主席。本文中包含为托尼·布莱尔的《打破气候变化僵局》报告和气候组织所做的工作。

©伊安·哈维,2008年10月
 

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